מדוע מומלץ להפקיד ייפוי כוח למחיקת הערת אזהרה בנאמנות בידי עורך הדין של הקונה? למרות הנוהג הקיים, מומלץ להפקיד את ייפוי הכוח למחיקת הערת אזהרה דווקא בידיו של עורך הדין של הקונה, ולהבטיח כך לקונה את הבטוחה היחידה שיש לו, למעשה. עולם הנדל"ן, ואיתו עולם דיני החוזים, עברו שינויים משמעותיים בעשורים האחרונים. בעבר הלא כל-כך רחוק, רוב חוזי המקרקעין נערכו על-ידי עורך דין אחד, שטיפל בחוזה עבור שני הצדדים לעסקה. כיום הדבר הולך והופך פחות מקובל. האמון בין בני אדם ובעלי המקצוע כאחד נמוך יותר, יחסית. נוסף על כך, כמות הניירת הנדרשת כיום לעסקת מקרקעין, גם הפשוטה ביותר, גדולה יחסית לעבר. בנוסף לכך, חלק מהעסקאות מסובכות, מורכבות ודורשות בכל מקרה ייצוג נפרד של כל אחד מהצדדים, על מנת להבטיח את האינטרסים של כל אחד מהם בנפרד. כל אלה הובילו לכך שבהרבה חוזים יש עורך דין לכל צד. כן התפתח נוהג עם השנים, להחתים את הקונה על בקשה לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתו, או על ייפוי הכוח למחיקת הערת האזהרה, על פיו יוכל עורך הדין של המוכר למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתו.
זאת למקרה שמסיבה כלשהי, שאינה תלויה במוכר, הקונה לא ימשיך לשלם את התשלומים שנקבעו על-פי החוזה. על מנת שהמוכר יוכל למכור את הנכס למישהו אחר, מבלי להזדקק לפנייה לבית המשפט כדי למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת הקונה. מי מופקד על הגשת הבקשה לביטול הערת האזהרה לטובת הקונה? כיום נהוג שהגשת הבקשה לביטול הערת האזהרה לטובת הקונה, או ייפוי הכוח למחיקתה, מופקדים בידי עורך הדין של המוכר דווקא. מדובר בנוהג שהשתרש במשך השנים, והפך למקובל בקרב מרבית עורכי הדין, למרות, שכפי שיפורט להלן, הוא שגוי מיסודו. מדוע הגיוני שייפוי הכוח למחיקת הערת אזהרה יופקד בידי עורך הדין של הקונה? ראשית, נזכיר כי אין מחלוקת בין עורכי הדין בתחום המקרקעין על כך שכדי לרשום הערת אזהרה לטובת הקונה, עליו לשלם על חשבון הקנייה לפחות 10% מערך הנכס. זהו גם הסכום שמהווה בדרך כלל את הפיצוי המוסכם במקרה של אי-תשלום יתרת התמורה. כלומר, על אף שהקונה נותן מראש סכום כסף נאה, הרי שהבטוחה היחידה שניתנת לו בתמורה –הערת האזהרה לטובתו – מופקדת למעשה בידי עורך הדין של המוכר, עד שהקונה מסיים לשלם את כל התשלומים שנקבעו. באותו הזמן, בידי המוכר נותרות בטוחות רבות אחרות.
האם לא ניתן לסמוך על עורך הדין של המוכר? אילו אפשר היה שעורך דין אחד ינהל את העסקה כולה, לא היה צורך שכל צד ישכור עורך דין משלו. נכון, אמנם, שעורך הדין של המוכר מתחייב שלא לעשות שימוש בייפוי הכוח מבלי לשלוח לקונה התראה מראש, כדי שזה יוכל להיערך ולהוציא צו מניעה אם צריך – והתחייבות זאת אמורה להיות מפורטת היטב בכל הסכם מכר. אך מדוע שהקונה יסמוך על יושרו של בא כוח המוכר, שיפעל כמובטח על ידו? הרי תיאורטית נאמנותו נתונה ללקוח שלו, ואם הוא אינו ישר, ייתכן בהחלט שישתף פעולה עם מרשו. כך, בפועל, באפשרותו למחוק את הערת האזהרה של הקונה, מבלי שהקונה או בא כוחו אפילו יידעו על כך, אלא אם כן יוציאו כל יום נוסח ויבדקו. אפשרי לדמיין מצב בו הקונה ימשיך לשלם את כל התמורה או מרביתה, בזמן שהערת האזהרה לטובתו נמחקה כבר – ועד שיגלה זאת, לא רק שהכסף יהיה בידי המוכר, אלא ייתכן שהנכס נמכר כבר לקונה אחר! הקונה עשוי לאבד הן את הנכס והן את הכסף ששילם כבר עבורו. זאת בנוסף לממון הנדרש לניהול ההליכים המשפטיים, שבסופם ייתכן שלא יהיה לו בכלל ממי לגבות את המגיע לו.
האם הפקדת ייפוי הכוח בידי עורך הדין של הקונה אינה יוצרת סיכון דומה למוכר? התשובה שלילית. ראשית, עורך הדין של הקונה מחזיק את ייפוי הכוח בנאמנות. הוא חייב, על-פי ההסכם, להעביר לעורך דינו של המוכר את ייפוי הכוח למחיקה, מיד כאשר התנאים מתקיימים. אם לא יעשה זאת, הוא ייתבע אישית. אך גם אם מסיבות שונות הוא לא ינהג כך, למוכר עדיין בטוחות רבות נוספות. יש לזכור, כי אחרי שהקונה שילם חלק, אפילו חלק גדול, מהתמורה הסופית, המוכר עדיין מחזיק בנכס, באופן מלא, כולל ברישום, וביחד עמו גם בכל סכומי הכסף שהעביר לו הקונה. כלומר, גם אם יקרה מצב בו הקונה לא יעמוד בהתחייבותו ויפסיק לשלם, ואפילו אם עורך הדין של הקונה לא יעמוד בהתחייבותו למסור לידי המוכר את ייפוי הכוח למחיקת הערת האזהרה, הרי שעדיין יעמדו לרשות המוכר גם הנכס וגם התמורה שכבר שולמה לו עד לאותו רגע. זה כל טווח הסיכון שלו. הוא עדיין יכול למכור את הנכס ולקחת אליו את הפיצוי המוסכם מתוך הסכום שכבר קיבל, והוא יוכל להשתמש בתמורה שכבר הועברה, על מנת לממן את ההליך המשפטי הנדרש למחיקת הערת האזהרה.
לבסוף, לא מיותר לציין כאן, כי במקביל עורך הדין של המוכר מחזיק בנאמנות את ייפוי הכוח מטעם המוכר. ייפוי כוח זה מאפשר לו לרשום את הזכויות על שם הקונה, והוא לא מוסר עותק מקורי ממנו לעורך הדין של הקונה אלא כנגד תשלום מלוא התמורה. כמו שהוא מצפה שיסמכו עליו שיעביר את ייפוי הכוח, אין סיבה שלא יסמוך על עורך הדין של הקונה שיעביר את ייפוי הכוח שבידיו, מטעם הקונה, עם התקיים התנאים לכך. כיצד מומלץ אם כך לנהוג בעת חתימה על הסכם המכר? הערת האזהרה היא הבטוחה היחידה שיש לקונה, ולכן על המסמך המאפשר מחיקתה להיות מופקד בנאמנות של עורך הדין שלו. מטרת העל של נקיטת צעד זה היא שעורך הדין של הקונה והקונה עצמו יוכלו, לכל הפחות, לדעת בוודאות מתי עומדת להימחק הערת האזהרה, מבלי שיצטרכו לסמוך על יושרו של עורך דינו של המוכר. כדי להרגיע את עורך הדין של המוכר, שיחשוש שעורך הדין של הקונה יקבל הוראה מהקונה שלא להעביר את ייפוי הכוח ויתקשה, כך, לפעול בניגוד להוראת הקונה, ניתן להוסיף להסכם המכר סעיף הקובע, כי הקונה נותן הוראה בלתי חוזרת לבא כוחו להעביר את ייפוי הכוח לבא כוח המוכר עם התקיים התנאים לכך, דהיינו, אי תשלום התמורה על-ידי הקונה באופן המהווה הפרה יסודית של ההסכם.
לסיכום, הפקדת ייפוי כוח למחיקת הערת האזהרה חתום על-ידי הקונה בידי עורך דין של הקונה, וייפוי כוח להעברת הזכויות חתום על-ידי המוכר בידי עורך דינו של המוכר – שיטה זו יוצרת איזון בהגנה הניתנת לשני הצדדים לעסקה במקרה של מעילה באמון או הפרת ההסכם מצד מי מהם.